La Cour suprême et la cuisson du homard

Pour cuire un homard sans résistance, il suffit de le plonger dans l’eau froide que l’on chauffe très progressivement pour qu’il ne se rende pas compte du danger avant qu’il ne soit trop tard. Michel Gurfinkiel a choisi cette image (1) pour décrire la situation née des Accords d’Oslo, perçus comme un mécanisme ayant « engourdi » la vigilance de l’État hébreu. Si Israël n’a pas été totalement « cuit », c’est parce que ses adversaires ont augmenté le feu trop vite en déclenchant la seconde Intifada, provoquant ainsi un sursaut salvateur.

L’on peut voir dans l’évolution de la jurisprudence de la Cour suprême d’Israël, une dynamique cumulative de ce genre : une série de décisions qui finissent par redessiner l’équilibre des pouvoirs.

Le premier pas en 1988 est procédural : la Cour a élargi l’accès au juge en élargissant la notion d’intérêt pour agir. En l’occurrence la question était relative à l’enrôlement des étudiants de yeshiva. La Cour a considéré que son rôle est d’examiner la légalité des actes des autorités publiques lorsqu’ils soulèvent une question d’importance publique et qu’en conséquence tout justiciable peut la saisir. (2)

Le pas suivant fut normatif : la Cour a considéré que deux lois de 1992 relatives à la liberté, la dignité, la vie privée et la liberté professionnelle (3) avaient une valeur constitutionnelle.

La Cour s’est autorisée à examiner toutes les autres lois à leur aulne et à déclarer inconstitutionnelles les lois et les actes de l’exécutif qui leur seraient contraires.

Le cas s’est produit lorsque, pour sauver les kibboutzim de la faillite, la Knesset avait voté une loi de “réhabilitation” des dettes agricoles qui portait atteinte aux droits des créanciers. Saisie par une banque qui s’estimait lésée, la Cour a reconnu sa compétence pour se prononcer sur la constitutionnalité de cette loi. (4)

Mais cette décision révolutionnaire a été rendue cinq jours après l’assassinat d’Yitzhak Rabin ; elle est donc passée inaperçue.

La Cour s’est ainsi auto-constituée Cour constitutionnelle dans la plus grande discrétion…

Le troisième déplacement est substantiel : il concerne la montée en puissance progressive du contrôle de la « raisonnabilité » des décisions soumises à son contrôle.

A l’origine simple garde-fou contre l’absurde, la « raisonnabilité » est devenue un critère structurant du contrôle judiciaire. Il serait injuste de ne pas voir les aspects positifs du contrôle exercé par la Cour suprême.

Garde-fou contre l’arbitraire ou le favoritisme, elle impose un minimum de rationalité, de cohérence et de justification à l’action publique et elle assure une protection effective des droits fondamentaux. Mais l’excès est apparu lorsque la raisonnabilité n’a plus servi à écarter des décisions manifestement irrationnelles, mais à préférer une solution judiciaire à une solution politique pourtant légale, à apprécier les nominations ministérielles et administratives, les décisions budgétaires, et même les choix en matière de sécurité.

En réaction, la Knesset a voté en juillet 2023 un amendement à la Loi fondamentale sur le gouvernement (5) visant à retirer l’usage de la clause de raisonnabilité pour les décisions ministérielles. La Cour suprême a annulé cet amendement (6) pour atteinte substantielle au “noyau démocratique” (7.) Or ce noyau n’est pas défini par un texte constitutionnel supérieur ; il est défini par la Cour elle-même.

Ce faisant, la Cour est devenue la source ultime de la souveraineté constitutionnelle en Israël, sans validation démocratique.

Cela explique la baisse du statut de la Cour suprême qui n’a plus que 41 % de la population lui faisant confiance. (8)

Cela explique également que 71 % de la population souhaite l’adoption d’une constitution. (8)

La première étape consisterait à décider que les lois constitutionnelles soient adoptées à une majorité qualifiée et que, de ce fait, elles s’imposent à la Cour suprême.

Il existe, dans la société israélienne un courant d’opinion qui œuvre dans ce sens (9), conscient du risque que la polarisation fait courir à la société toute entière.

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(1) « La cuisson du homard » Edition Michalon 2001
[2] Ressler v. Minister of Defence (1988)
[3] Lois fondamentales (1992) : Basic Law: Human Dignity and Liberty et Basic Law: Freedom of Occupation
(4) United Mizrahi Bank c. Migdal Cooperative Village (1995)
(5) « Reasonableness Amendment » 24/7/2023
[6] Movement for Quality Government v. Knesset (1er janvier 2024) :
(7) La séparation des pouvoirs, l’État de droit et l’existence de contre-pouvoirs effectifs.
(8) Indice annuel de la démocratie israélienne : « Israël Democracy Institute »
(9) Le Rivon4 qui invite les Israéliens de tous bords à imaginer et agir pour un avenir d’unité!