Lors d’une récente conférence à Jérusalem, j’expliquai comment la Cour suprême était devenue le “ premier pouvoir ” en Israël, depuis la Révolution constitutionnelle inaugurée par le juge Aharon Barak au début des années 1990.

Mon intervention donna lieu à deux réactions opposées : la première, celle d’un avocat français à la retraite, mit en question mes critiques de l’interventionnisme de la Cour suprême, faisant valoir que la Cour suprême était la garante de l’Etat de droit.

La seconde, celle d’un membre de l’auditoire non-juriste, abonda dans mon sens en faisant remarquer que les juges n’étaient pas élus.

La réflexion de cet auditeur était en l’occurrence plus pertinente que celle du juriste : elle concerne en effet un aspect essentiel, et rarement évoqué, de la polémique liée à l’interventionnisme grandissant de la Cour suprême israélienne dans la vie publique de notre pays : le fait que le “ pouvoir judiciaire ” (notion en elle-même problématique) jouit d’une légitimité moindre que celle des pouvoirs législatif et exécutif, ce qui ne l’empêche pas de se comporter actuellement comme s’il était le premier – voire le seul – pouvoir.

Au cours des six derniers mois, nous avons ainsi vu la Cour suprême israélienne intervenir de façon régulière et massive dans le débat et la vie politiques, en annulant plusieurs lois de la Knesset, qui portaient sur des questions politiques et économiques de premier plan (loi sur l’expulsion des clandestins, loi sur la taxation du troisième appartement, loi sur la conscription des Juifs orthodoxes, etc.)

Ce faisant, la Cour suprême s’est instaurée en premier pouvoir, c’est-à-dire en véritable “ gouvernement des juges ”, ce qui représente la négation des fondements de toute démocratie authentique.

Comme le rappelle Pierre Manent, spécialiste de philosophie politique, dans des pages très éclairantes d’un ouvrage paru il y a une quinzaine d’années *, la notion d’Etat de droit et celle de séparation des pouvoirs qui en découle, donnent lieu à de fréquentes fausses interprétations.

En particulier, écrit-il : “ On se trompe souvent sur la thèse de Montesquieu, ou on s’en fait une idée confuse. Il n’y a pas pour lui le pouvoir judiciaire. La forme et la fonction de celui-ci dépendent du régime politique. Dans le régime monarchique, dans la France du temps de Montesquieu, il importe que le judiciaire soit véritablement un pouvoir distinct et consistant, faute de quoi le régime serait despotique…

Dans le régime républicain moderne, la fonction et la nature du judiciaire sont toutes différentes. La liberté y est produite et garantie par le jeu des deux autres pouvoirs (législatif et exécutif, P.L.) et par les effets que ce jeu induit. Le judiciaire n’y est donc pas le gardien de la liberté, comme il l’était dans la monarchie. Et même, pour aider à la liberté, il doit en quelque sorte disparaître comme pouvoir  »

La réflexion de P. Manent prend tout son sens lorsqu’on observe la situation israélienne et le déséquilibre des pouvoirs, qui existe depuis la “ Révolution constitutionnelle ” du juge Aharon Barak et qui a atteint actuellement son paroxysme, avec l’annulation de lois de la Knesset par la Cour suprême, qui est presque devenue l’activité quotidienne des juges siégeant à Jérusalem.

Il n’est pas inutile de rappeler à ce sujet comment les Pères fondateurs et auteurs de la Constitution américaine définissaient les conditions de l’annulation d’une loi par un tribunal : “ le pouvoir donné à une cour de déclarer nuls les actes législatifs ne peut se fonder que sur la supériorité de la Constitution, c’est-à-dire sur la souveraineté populaire, déclarée dans la Constitution ” (Le Fédéraliste no. 78 cité par P. Manent.)

Or, dans le cas israélien, non seulement nous n’avons pas de Constitution fondant un tel pouvoir d’annulation des lois de la Knesset par les tribunaux, mais le recours aux Lois fondamentales (Loi fondamentale sur la Liberté et la Dignité de l’homme, entre autres) par la Cour suprême, depuis Aharon Barak, pour justifier l’annulation de lois votées par la Knesset ne repose pas sur la souveraineté populaire, exprimée dans l’adoption d’une Constitution formelle (comme celle des Etats-Unis), mais uniquement sur l’interprétation entièrement novatrice que le juge Barak a donnée aux lois fondamentales de 1992, en inférant de ces lois un pouvoir de “ contrôle judiciaire ” élargi, qui n’a jamais existé auparavant et n’a jamais été soumis au vote du peuple israélien.

En d’autres termes : le pouvoir d’annulation des lois est une invention des juges, soutenue par une partie de la “ doctrine ” (c’est-à-dire de l’université, mais également contestée par d’éminents juristes) et de certains médias, qui n’a jamais obtenu la sanction du vote populaire.

La situation actuelle peut ainsi se définir comme un véritable “ putsch judiciaire ”, par lequel la Cour suprême s’est placée au-dessus des pouvoirs exécutif et législatif, au mépris de toutes les règles de la démocratie, réduisant quasiment à néant la souveraineté populaire pour instaurer un gouvernement des juges.

Nous avons atteint le point de non-retour : il est impératif et urgent de mettre fin à cette situation pour redonner le pouvoir au peuple et à ses élus.

Aharon Barak

L’incroyable hybris de la nouvelle présidente de la Cour suprême, Esther Hayot est apparue, comme l’a rapporté Caroline Glick , dans un récent discours devant l’Ordre des avocats, au cours duquel Hayot a comparé le pouvoir des juges en Israël… et le pouvoir du Créateur de l’univers !

Il ne s’agissait pas d’une simple métaphore. Aharon Barak lui-même avait déclaré que “ tout est justiciable ” (מלוא כל הארץ משפט) pour justifier son interventionnisme judiciaire, en reprenant délibérément une expression tirée de la prière juive.

Comme l’avait bien remarqué le juge Menahem Elon, adversaire résolu d’Aharon Barak, la conception du droit de ce dernier est quasiment “ religieuse ”…** En réalité, seul le Juge de toutes choses (שופט כל הארץ) peut se prévaloir de juger toute chose.

*  P. Manent,Cours familier de philosophie politique, Fayard 2002, p. 289-290.

** C’est une religion laïque, à l’instar du communisme, dont Barak partage le caractère totalitaire.